Pagina de front | Istorie | Proză şi teatru | Jurnalistică | Poezie | Economie | Cultură | În limbi străine | Comentarii | Actualitatea germană | Comunicate şi apeluri

Câteva aspecte legale privind

munca în străinătate

Analiza legislaţia germane cu privire la dreptul muncii.

Prevederi, dispoziţii, practici.

Îndrumar de Johann HEINZ

Avocat, Stuttgart

În urmă cu 3-4 luni s-a facut mare vâlvă, atât în Germania cât şi în România, despre situaţia unor muncitori români angajaţi pe un şantier din Kölln. Pe scurt este vorba de un grup de români angajaţi prin intermediul unei firme din România. Pentru a se ocoli legislaţia muncii nu au fost încheiate contracte de muncă, ci contracte de prestări servicii (Dienstverträge), între muncitorii români ca şi persoane fizice autorizate (Selbstständigen) şi angajatori. Pentru a se da şi o legalitate juridică acestor contracte au fost depuse cereri de înregistrare în registrul special pentru persoane fizice autorizate (Gewerberegister) .

Voi încerca în continuare să răspund la unele întrebări pe care mi le-am pus eu însumi la vremea respectivă, dorind să şi clarific oarecum situaţia pentru cei cei care îşi vor da osteneala să citească următoarele rânduri.

1. De ce s-au încheiat astfel de contracte şi nu contracte obişnuite de muncă ?

După cum cei care locuiesc în Germania ştiu, spre deosebire de România, nu există un salariu minim pe economie garantat de lege. In anumite domenii există totuşi salarii minime, stabilite prin contracte colective de muncă (Tarifverträge). Un astfel de Tarifvertrag există şi în domeniul construcţiilor şi prin el este garantat un salariu minim între 9,10 şi 12,68 € pe oră. Aceste salarii minime sunt valabile în toată branşa construcţiilor, în primul rând pentru angajaţii germani.

Totuşi, pentru a se evita salariile de dumping prin aducerea forţei de muncă ieftină din Europa de Est, în 1996 a intrat în vigoare Legea privind raporturile de muncă cu elemente de extraneitate (Arbeitnehmer-Entsendegesetz). Conform § 1 împreună cu § 7 din această lege, reglementările privind salariul minim, plata orelor suplimentare precum şi reglementările privind concediul de odihnă din contractele colective de muncă în domeniul construcţiilor sunt aplicabile şi în cazul în care un angajator german sau străin cu sediul în interiorul Germaniei sau în străinatate angajează muncitori care îşi desfăşoară activitatea în Germania. In acest caz sunt aplicabile prevederile contractelor colective de muncă din domeniul construcţiilor, competente teritorial (există diferite contracte colective de muncă, aplicabile pe anumite zone ale Germaniei, de unde şi diferenţa în privinţa salariului minim).

Pentru a ocoli astfel de reglementări de protejare a anagajaţilor, anumite firme (germane, româno-germane sau române) s-au gândit că merită să încerce eludarea lor, prin faptul că, în loc să încheie contracte de muncă, contracte care trebuie să respecte toată legislaţia din domeniul muncii în vigoare în Germania (inclusiv contractele colective de muncă) , au încheiat contracte de prestări servicii între persoane fizice autorizate (Selbstständigen) şi firmele respective. Astfel că muncitorilor români li s-au pus în faţă nişte hârtii pe care ei le-au semnat, fără să ştie prea bine despre ce este vorba! Este foarte posibil să nici nu le fi fost spus că respectivele contracte nu sunt contracte de muncă, ci contracte de prestări servicii, sau chiar dacă li s-a spus, probabil că a fost o remarcă pe care, în euforia posibilelor câştiguri viitoare, nimeni n-a bagat-o în seamă la vremea respectivă. De fapt strict juridic contractele de muncă sunt contracte de prestări de servicii, cărora le sunt aplicabile unele reglementari speciale, specifice dreptului muncii, pentru a proteja partea mai slabă în astfel de contracte (angajatul).

Odată ajunşi în Germania firma angajatoare a rezolvat rapid toate formalităţile necesare (Gewerbeanmeldung, etc), astfel că pe şantier şi-au facut apariţia dintr-o dată o mulţime de “Selbstständigen”. Presupun că şi autoritatilor germane li s-a parut destul de ciudat faptul că dintr-o dată s-au trezit cu 157 de cereri de înregistrare ca persoana fizică autorizată (Selbstständiger), dar cel mai probabil că nimeni nu şi-a batut prea mult capul, astfel încât şantierele din Köln-Siegburg s-au îmbogăţit peste noapte cu 157 de "Selbstständigen". Totul a explodat însă după un timp când oamenii aşteptau să-şi primească plata pentru munca depusă, şi nu au primit mai nimic…

Situaţia juridică.

Acestea sunt faptele (multe din ele doar ghicite sau citite printre rânduri). Să vedem acum ce spune legea din punctul de vedere al unei astfel de practici, care în dreptul german nu este chiar nouă. Incă de prin anii `90 au fost firme care au încercat în acest mod să eludeze legislaţia muncii, astfel că între timp s-a format chiar o jurisprudenţă consolidată a Curţii Federale de Jurisdicţie a Muncii (Bundesarbeitsgerichtshof, pe scurt BAG).

Conform § 5 din Arbeitsgerichtsgesetz au calitatea de angajat (Arbeitnehmer) angajaţii şi muncitorii (Angestellte und Arbeiter). Acestora le sunt asimilate şi alte persoane care economic sunt dependente de un angajator. Această definiţie nu ajută totuşi prea mult pentru că nu defineşte noţiunile de “Arbeiter” (muncitor) sau “Angestellte” (angajat). Totuşi noţiunea de Angestellte are o definiţie legală în Handelsgesetzbuch (Codul Comercial) în § 84. Astfel sunt Angestellte toate persoanele care lucrează pentru o firmă fără a fi “Selbstständiger”. Alin. 1 al § 84 defineşte noţiunea de “Selbstständiger” astfel „...aceia care-şi pot organiza în mod liber activitatea precum şi timpul de lucru”, toate celelalte persoane care lucrează pentru o firmă fiind angajaţi. (Ca o paranteză trebuie să precizez că deşi juridic mai există încă termenii de “Angestellte” şi “Arbeiter”, diferenţele între noţiuni s-a diminuat foarte mult aşa că în prezent, practic nu se mai face nici o diferenţă).

Deci pentru a defini o persoană ca fiind selbstständig sau angajat, nu are importanţă cum a fost definită persoana respectivă în contractul încheiat şi nici faptul că o activitate lucrativă (Gewerbe) a fost anunţată. Hotărâtor este modul de desfăşurare al contractului de muncă. Curtea supremă de jurisdicţie a muncii (BAG) a stabilit o serie de criterii importante pentru definirea calităţii de angajat:

-lipsa împărţirii timpului de muncă după propria voinţă
-faptul că angajatul munceste numai, sau în cea mai mare parte numai pentru un singur angajator
-angajatorul are dreptul de a da dispoziţii si îndrumări in privinţta desfăşurării contractului (“Selbstständiger” are posibilitatea să hotarască independent cum prestează serviciile datorate, spre deosebire de angajat care primeste de la şef dispoziţii amănunţite).
-obligaţia de a presta serviciile personal
-angajatul este integrat în întreprindere
-negocierea unui eventual concediu de odihnă

Toate acestea sunt însă doar criterii importante pentru a califica o persoană ca fiind angajat sau independent; nici unul din aceste criterii nu are valoare absolută, hotarâtoare find ele luate în totalitate, eventual şi impreuna cu altele, care pot fi diferite de la un caz la altul.

Astfel, într-un caz în care o persoană era de 2 ani in serviciul aceluiaşi angajator, deşi exista un contract de prestări servicii, iar persoana respectivă avea o autorizaţie de persoană fizică autorizată (Selbstständiger), BAG a recunoscut persoanei în cauză calitatea de angajat, deoarece, lucrând foarte mult timp pentru acelaşi angajator, nu avea posibilitatea să aibă contracte şi cu alti angajatori, pentru că prin contract persoana respectivă avea dreptul la un concediu anual, precum şi alte criterii.

Analizând situatia muncitorilor români, se constată că sunt destule amănunte care pledează că ei sunt angajati şi nu “Selbstständigen” (lucrează pentru un singur angajator, au un program fix de muncă, depind de indicaţiile şefului şi probabil că mai sunt si alte elemente pe care eu nu le cunosc, dar care este posibil să fie trecute în contractele încheiate).

Una din problemele calificării muncitorilor români ca angajaţi ar putea fi faptul că în justiţie s-a cerut întotdeauna ca raporturile contractuale să aibă o anumită durată în timp (de regulă cel puţin câteva luni), pe când în situatia concretă de faţă s-ar putea ca aceasta durată să nu fi fost încă atinsă.

Eu, cunoscand situaţia numai din ziarele germane si din presa romanească aş califica muncitorii respectivi ca fiind angajaţi şi nu ca fiind “selbstständig”. Insă hotărârea, dacă o persoană este angajat sau selbstständig, este întotdeauna o hotărâre individuală, luată in fiecare caz in care parte (în raport de circumstanţele personale), astfel încât nu se poate spune cu usurinţă, că respectivele persoane sunt angajaţi sau selbstständig, judecătorul hotărând de la caz la caz.

Totuşi se naşte întrebarea, daca practica BAG este în sensul că şi o persoană fizică autorizată poate avea calitatea de angajat (fiindu-i aplicabil dreptul muncii), de ce muncitorilor români din Köln nu li s-a recunoscut această calitate împreuna cu drepturile aferente.

Motivele pot fi multiple:
 

1. Fiind vorba de contracte cu un element de extraneitate (cel putin una din părţi – aici muncitorii români – sunt străini, iar contractele au fost semnate în străinătate), la început trebuie stabilit, dacă dreptul german este aplicabil, întrebare care aparţine dreptului international privat.

Un principiu de bază al dreptului international privat în materia contractelor spune că parţile au dreptul să aleagă dreptul aplicabil contractului încheiat. Acest principiu a fost preluat şi în dreptul international privat german prin Art 30 Paragraf 1 şi Art 27 EGBGB (Legea de aplicare a Codului Civil German). Este posibil ca în contractele încheiate între muncitorii români şi firma angajatoare să se prevadă că dreptul aplicabil nu este dreptul german, ci dreptul românesc. Totusi, chiar şi în acest caz, dreptul international german prevede ca, prin alegerea unui alt drept aplicabil, nu pot fi eludate dispoziţii obligatorii de ordine publică, inclusiv dispozitiile protecţioniste ale § 7 I Arbeitnehmer-Entsendegesetz. Insă cazul muncitorilor români este mai complex, pentru că în primul rând trebuie stabilit dacă ei sunt sau nu angajaţi, iar, după cum am vazut aceasta încadrare nu se face în funcţie de o lege, ci este rezultatul unei practici judiciare îndelungate. Pe scurt, este posibil ca în această situaţie concretă dreptul german să nu fie aplicabil. Ori, în dreptul românesc, care ar putea fi aplicabil aici, nu există încă o asemenea practică judiciară, care să spună că deşi contractele sunt definite de părţi, ca fiind contracte de prestări servicii, legislaţia muncii să fie totuşi aplicabilă.

2. Clasificarea unui contract ca fiind un contract de muncă este de regulă un proces de durată. In practica BAG au fost clasificate ca fiind relaţii juridice de dreptul muncii, relaţii care deja durau de cel putin câteva luni, astfel încât s-a ajuns la o cristalizare a drepturilor şi obligaţiilor părţilor; ceea ce în cazul de faţă încă nu este cazul.
 

3. După cum am aratat mai sus, chiar şi în cazul în care un contract este calificat ca fiind contract de muncă, fiind recunoscută şi calitatea de angajat, această recunoaştere nu se face automat, ci este rezultatul unui proces în faţa unui judecătorii; pentru că un judecator să califice o relaţie ca aparţinând dreptului muncii, este nevoie în primul rând de o acţiune în justiţie. In dreptul german există zicala “Wo kein Kläger, da kein Richter“ (Unde nu există o cerere de chemare in judecată, nu există niciun proces). Pentru a se ajunge în judecată trebuie făcută o cerere de chemare în judecată, pentru plata drepturilor cuvenite, iar în cursul procesului judecătorul va stabilii în primul rând, dacă este competent să judece cauza respectivă, precum şi legislatia aplicabilă în cazul respectiv.

Ori, dacă muncitorii respectivi nu au făcut nici o cerere de chemare în judecată (ceea ce este foarte probabil, dacă ţinem cont de faptul că ei nu cunoaşteau nici măcar cuvinte elementare în limba germană, darămite să-şi fi cunoscut drepturile), cu tot scandalul din presa românească sau germană, nici un judecator nu ar interveni din oficiu.

Totuşi prevederile Arbeitnehmer-Entsendegesetz prevăd şi sancţiuni (§ 5) în cazul în care reglementările mai sus amintite sunt încălcate, cum ar fi amenzi destul de mari (până la 25.000 €), care vor fi aplicate de catre Zollbehörde (Autoritatea Vamală). Insă chiar şi în cazul în care s-a constatat faptul că angajatorul a încălcat această legislaţie, fiind amendat, aceasta nu are nici un efect în privinţa relaţiilor contractuale dintre părţi. Cu alte cuvinte, prin faptul că angajatorul este amendat, nu este favorizat cu absolut nimic muncitorul obişnuit.

.....................................................................................

Ca o concluzie a celor de mai sus, se poate spune că necunoaşterea drepturilor proprii ca angajat împreună cu necunoaşterea conţinutului unui contract semnat (cunoştinţe foarte bune de limbă germană, ori serviciile unui avocat (nota redacţiei) sunt indispensabile în acest sens), pot duce la astfel de situaţii, deşi sistemul de drept este bine intenţionat şi gândit pentru protecţia celui mai slab (într-un contract de muncă este angajatul).

Astfel de situaţii pot fi evitate doar prin cititul şi analiza contractului în linişte; iar în cazul în care cunoştinţele proprii de limbă sunt insuficiente, se poate cere eventual ajutorul unui traducător sau la nevoie chiar avocat.

Johann Heinz

Avocat, Stuttgart

Avocat Johann Heinz

KW Anwaltskanzlei - www.kw-kanzlei.de

Adresa: Emilienstraße 23, 70563 Stuttgart (Vaihingen)

Tel: 0711 - 48 99 94 04 - Fax: 0711 – 48 99 94 10

E-mail: heinz@kw-kanzlei.de

Domenii de activitate:

Drept românesc:

o Dreptul familiei

o Contracte civile (vânzare-cumpărare, închiriere etc)

o Drept imobiliar

o Dreptul societătilor comerciale

o Drept internaţional privat

Drept german:

o Dreptul familiei

o Drept civil in general (contracte de vanzare cumparare, contracte de inchiriere, probleme legate de accidente auto)

o Dreptul muncii

o Drept administrativ (Probleme legate de Administratia publica)

o Drept international privat

   Pagina de front | Istorie | Proză şi teatru | Jurnalistică | Poezie | Economie | Cultură | În limbi străine | Comentarii | Actualitatea germană  |  Comunicate şi apeluri

Redactia Agero nu îşi asumă răspunderea pentru conţinutul articolelor publicate. Pentru aceasta sunt raspunzatori doar autorii, în concordanţă cu legea presei germane.

Publicarea scrisorilor de la cititori sau a mesajelor pe Forumul de discuţii al Agero se face în virtutea libertăţii la opinie şi expresie a acesteia.

Punctul de vedere şi ideatica scrisorilor şi mesajelor afisate nu coincid în mod necesar cu cele ale redacţiei. Impressum >>

AGERO Stuttgart® -  Deutsch-Rumänischer Verein e.V. Stuttgart.

       Editor, conceptia paginilor, tehnoredactarea Revistei Agero :  Lucian Hetco   [ Impressum ]  

              Colectivul de redactie: Lucian Hetco (Germania) , George Roca (Australia), Melania Cuc (Romania, Canada)